Nota técnica
Valencia, a 11 de febrero de 2015
MODIFICACIONES MÁS RELEVANTES INTRODUCIDAS POR LEY 31/2014, DE 3 DE DICIEMBRE, POR LA QUE SE MODIFICA LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL PARA EL GOBIERNO CORPORATIVO
BOE 04/12/2014
Entrada en vigor: 24-12-2014, salvo excepciones
A continuación se exponen las modificaciones más relevantes introducidas por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para el gobierno corporativo (en adelante Ley 31/2014), en relación a las sociedades de capital no cotizadas y centrándonos en las siguientes materias: (I) junta general, (II) impugnación de acuerdos sociales, (III) remuneración y (IV) responsabilidad de administradores y, finalmente, (V) consejo de administración.
I. Junta general
Nueva competencia de la junta general (art. 160 f) LSC1)
1 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC).
La Ley 31/2014 ha introducido una nueva competencia de la junta general: deliberar y acordar sobre la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales.
Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el 25% del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
Intervención de la junta general en asuntos de gestión (Art. 161 LSC)
Se extiende, expresamente, a todas las sociedades de capital (antes sólo Sociedades de Responsabilidad Limitada) la posibilidad de que la junta pueda impartir instrucciones o someter a su autorización determinados asuntos en materia de gestión, salvo disposición contraria de los estatutos.
No obstante lo anterior, si esas instrucciones o autorizaciones de la junta limitaran las facultades representativas de los administradores, aún estando inscritas en el Registro Mercantil, resultarán ineficaces y no surtirán efecto alguno frente a terceros (véase artículo 234 LSC). 2
II. Impugnación de acuerdos sociales
Nuevo régimen de impugnación de acuerdos sociales (Arts. 204, 205 y 206 LSC)
Desaparece la tradicional distinción entre acuerdos nulos y anulables, introduciéndose la categoría única de “acuerdos impugnables”, compresiva de aquellos acuerdos contrarios a la Ley, los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad, o que lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
El plazo de impugnación para este tipo de acuerdos será de un año, que habrá de computarse desde la fecha de adopción del acuerdo, si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta, si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo fuere inscribible, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.
Por su parte, la acción de impugnación de los acuerdos contrarios al orden público continuarán siendo imprescriptible.
Finalmente, señalaremos que Ley 31/2014 ha ampliado la noción de interés social, de tal manera que, a partir de su entrada en vigor, se entenderá también lesionado cuando el acuerdo se imponga de manera abusiva por la mayoría, es decir, cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.
En consecuencia, serán susceptibles de impugnación aquellos acuerdos que hayan sido adoptados con abuso de la mayoría y resulten injustificadamente lesivos para las minorías.
Legitimación para impugnar acuerdos sociales (Arts. 206 LSC)
Para la impugnación de los acuerdos sociales estarán legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital, si bien dicho porcentaje de capital podrá ser reducido en estatutos. La exigencia de ese porcentaje mínimo supone una restricción frente a la regulación preexistente, en la que simplemente era necesario ostentar la cualidad de socio.
En el supuesto de impugnación de los acuerdos que sean contrarios al orden público estará legitimado cualquier socio, aunque hubieran adquirido esa condición después del acuerdo, administrador o tercero.
Acuerdos sociales no impugnables (Arts. 204.2 y .3 LSC)
No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto y todo ello sin perjuicio del derecho del impugnante a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor. 3
Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:
a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.
Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previsto en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.
III. Remuneración de administradores
El régimen de remuneración de administradores ha sufrido importantes modificaciones que entraron en vigor el pasado 1 de enero de 2015 y afectan a todas las sociedades de capital, debiendo aprobarse los acuerdos que correspondan en la primera junta general que se celebre con posterioridad a esta fecha (Disposición Transitoria).
Fijación de la remuneración de administradores (Art. 217 LSC)
Como hasta ahora, el cargo de administrador se presume gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario, determinando el sistema de remuneración.
El sistema de remuneración que se establezca habrá de determinar el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. 4
En cualquier caso, el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación, suprimiéndose, de este modo, la exigencia que existía anteriormente para las SLs de convocatoria anual para la fijación de esa retribución “para cada ejercicio”.
Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.
La Ley 31/2014 incorpora y eleva a rango legal, además, la exigencia de que la remuneración de los administradores guarde, en todo caso, una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.
Remuneración mediante participación en beneficios (Art. 218)
Cuando el sistema de retribución del órgano de administración incluya una participación en los beneficios, los estatutos sociales determinarán concretamente la participación o el porcentaje máximo de la misma, de tal manera que, con la reforma, se permite fijar una horquilla en lugar de un porcentaje exacto, como ocurría con anterioridad. Así, la junta general determinará el porcentaje aplicable dentro del máximo establecido en los estatutos sociales, no pudiendo superar, en las SLs, el diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.
En el caso de las SAs, la participación sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido.
Remuneración vinculada a las acciones de la sociedad (Art. 219 LSC)
Con la reforma, el legislador ha flexibilizado la regulación para este tipo de remuneración aplicable a las SAs, permitiendo a la junta general establecer un número máximo de acciones a entregar y el sistema de cálculo para la determinación de su precio, frente a la regulación derogada que exigía la determinación exacta del número de acciones y su contraprestación.
En cualquier caso, debemos recordar que este sistema de remuneración deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un acuerdo de la junta general de accionistas. 5
IV. Responsabilidad de administradores
Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad a personas asimiladas (Art. 236 LSC)
La Ley 31/2014 viene a aclarar que existirá responsabilidad “siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa” y que se presumirá esa culpabilidad, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.
Además, se amplía el régimen de responsabilidad de los administradores a personas asimiladas: administradores ocultos, altos directivos y representante persona física de administrador persona jurídica.
Así, se viene a definir quiénes tienen la consideración de administrador de hecho (la persona que, en la realidad del tráfico, desempeña sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador), equiparándose, a tales efectos, al administrador oculto, esto es, a aquel bajo cuyas instrucciones actúan los administradores formales de la sociedad.
Del mismo modo y como novedad, la reforma extiende la responsabilidad de administradores al alto directivo (art. 236.3 de la LSC), entendido como “la persona cualquiera que sea su denominación, que tenga atribuidas facultades de la más alta dirección de la sociedad” y siempre y cuando: (1) el órgano de administración se configure como consejo y (2) no se haya nombrado consejero delegado.
Finalmente, el representante persona física designada por el administrador persona jurídica para el ejercicio permanente de las funciones propias del referido cargo, también quedará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador (art. 236.5 de la LSC).
Legitimación de la minoría (Art. 239 LSC)
El socio o socios que posean, individual o conjuntamente, una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general (5% del capital social), podrán entablar la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando este hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
En los casos en los que la acción social de responsabilidad se fundamente en la infracción del deber de lealtad, la nueva redacción de la LSC, permite que esos socios minoritarios que representen, al menos, el 5% del capital social, puedan ejercitar la acción social de responsabilidad, directamente, sin necesidad de someter la decisión a la junta general.
Prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores (nuevo Art. 241 bis LSC)
La acción de responsabilidad contra los administradores, social o individual, prescribirá a los 4 años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse y no desde la fecha de cese del administrador, como ocurría hasta ahora, antes de la entrada en vigor de las modificaciones introducidas por la Ley 31/2014. 6
V. Consejo de administración
El consejo de administración deberá reunirse, como mínimo, una vez al trimestre tras la entrada en vigor de la Ley 31/2014 (nuevo art. 245.3), la cual establece también importantes medidas en materia de delegación de facultades:
Necesidad de suscribir un contrato entre el consejero delegado/consejero ejecutivo y la sociedad (art. 249 de la LSC): Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre éste y la sociedad, que deberá ser aprobado previamente por dos tercios de los miembros del consejo, con la abstención del consejero afectado.
El contrato deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión y detallará todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato. El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.
Facultades indelegables (nuevo art. 249 bis de la LSC): Con la Ley 31/2014 se ha venido a incorporar un nuevo art. 249 bis a la LSC, en el que se relacionan y amplían las competencia que el consejo de administración no puede delegar como son, por ejemplo, la convocatoria de la junta general o la formulación de las cuentas anuales.
En último lugar, haremos referencia a la legitimación necesaria para la impugnación de los acuerdos adoptados en el seno del consejo, puesto que la nueva redacción del art. 251.1 de la LSC viene a rebajar el porcentaje necesario para la impugnación tales acuerdos, estableciéndose que dispondrán de esa posibilidad los socios que representen un 1% (antes 5%) del capital social. Además, se incluye expresamente la posibilidad de impugnar por infracción del reglamento del consejo.
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Gabinete de Estudios APAFCV